Ook voor certificaten in achtergestelde aandelen geldt dat in beginsel een hefboomeffect
moet optreden van meer dan 1 op 10, wil sprake zijn van een lucratief belang.

Een man heeft een managementfunctie vervuld bij een groep van vennootschappen. Hij
heeft voor een aanzienlijk bedrag certificaten van gewone aandelen in de houdstervennootschap
van de groep verkregen. De waarde van die certificaten is in korte tijd gedaald naar
€ 1. De man heeft het verlies op zijn certificaten aangemerkt als negatief resultaat
uit een zogenoemd lucratief belang. De inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd.
Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de man in het gelijk gesteld. Volgens het hof is sprake
van een lucratief belang. Hierbij speelt mede een rol dat het hof heeft geoordeeld
dat het zogeheten 10%-criterium hier niet van toepassing was. Dit criterium houdt
in dat bij de gehouden aandelen een hefboomeffect moet optreden van meer dan 1 op
10. De staatssecretaris van Financiën komt met succes in cassatie tegen het oordeel
van het hof.

Wetsgeschiedenis van het 10%-criterium De Hoge Raad kijkt naar de wetsgeschiedenis van het regime van het lucratief belang.
Daarbij leest de Hoge Raad de bepaling over vermogensrechten in samenhang met de bepaling
over het 10%-criterium. Hieruit blijkt dat het 10%-criterium is opgenomen om de aanwezigheid
van een lucratief belang te beperken tot situaties waarin een hefboomeffect van meer
dan 1 op 10 is gecreëerd. Zo’n effect is aanwezig als achtergestelde soortaandelen
een heel beperkt deel van het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen
en meer dan evenredig delen in de overwinst. Uit die wetsgeschiedenis leidt de Hoge
Raad verder het volgende af. De economische vergelijkbaarheid van vermogensrechten
met zulke achtergestelde soortaandelen ziet op met elkaar samenhangende vermogensrechten.
Deze vermogensrechten zorgen tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar hefboomeffect
als het geval is bij dergelijke soort aandelen.

Wetgever heeft strakke lijn getrokken Daarbij is een ‘strakke lijn’ getrokken; het gaat om het ontstaan van een hefboomeffect
op het kapitaal van meer dan 1 op 10 of een vergelijkbaar effect. Dit is uitgedrukt
in het 10%-criterium. Een ruimere uitleg zou meebrengen dat de toets voor vermogensrechten
niet meer als een restcategorie en een vangnet fungeert. In plaats daarvan zou sprake
zijn van een wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de regeling voor achtergestelde
soortaandelen. Daardoor zou de regeling voor die laatste categorie in wezen geen zelfstandige
betekenis meer hebben. Dit alles heeft de wetgever niet beoogd. Dat heeft het hof
miskend. Daarom vernietigt de Hoge Raad de hofuitspraak en verwijst de zaak door naar
Hof Den Bosch. Dit hof moet beoordelen of bij de door de man gehouden certificaten
een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10.

Bron: Hoge Raad 14-04-2023